2021年7月24日，國家市場監(jiān)督管理總局(以下簡稱總局)就騰訊收購中國音樂集團股權違法實施經(jīng)營者集中案發(fā)布行政處罰決定書。根據(jù)該處罰決定，總局依據(jù)反壟斷法認定本案構成違法實施經(jīng)營者集中，并具有或者可能具有排除、限制競爭的效果，責令騰訊及其關聯(lián)公司采取必要措施恢復相關市場競爭狀態(tài)，同時要求其依法申報經(jīng)營者集中，合規(guī)經(jīng)營，建立健全公平參與市場競爭的長效機制，并處以50萬元罰款。“一個案例勝過一沓文件”，司法案例是生動的法治故事，也是學術研究的重要抓手。就本案來講，有三點值得理論和實務界關注。

網(wǎng)絡音樂獨家授權引發(fā)競爭關切

網(wǎng)絡音樂獨家授權是指享有網(wǎng)絡音樂作品版權方將著作權排他性地許可給網(wǎng)絡音樂播放平臺使用，該平臺保留轉(zhuǎn)授權給第三方使用的權利。

獨家授權之所以引發(fā)競爭關切的內(nèi)在機理是：該行為在特定的行業(yè)發(fā)展階段(時間)和本土制度約束(空間)下產(chǎn)生了“雙重異化”，導致其適用效果的扭曲，極易引發(fā)競爭關切。詳言之，從時間線上看，國家版權局2015年出臺“最嚴版權令”之時，獨家授權模式對維護網(wǎng)絡音樂市場的版權秩序的確發(fā)揮了積極作用。但是，行業(yè)發(fā)展很快“移步換景”，獨家版權成為核心競爭資源，部分音樂平臺通過兼并收購擴張商業(yè)版圖，同時進行“版權囤積”，成為占據(jù)高市場份額和曲庫資源的行業(yè)巨無霸。從空間線上看，我國網(wǎng)絡音樂市場的特點是著作權集體管理組織不發(fā)達，發(fā)展時間短，制度約束不健全，而國外網(wǎng)絡音樂服務商大多通過集體管理組織獲得非獨家授權，因而國內(nèi)的網(wǎng)絡音樂平臺更加熱衷于直接與版權方簽署獨家授權協(xié)議。在時空兩條脈絡的勾勒下，中國網(wǎng)絡音樂市場產(chǎn)生“雙重異化”：第一重是時間線下的獨家授權的功能異化，其從有利于凈化盜版的舉措異化為具有強大市場力量的經(jīng)營者高筑版權壁壘的捷徑;第二重則是空間線下的網(wǎng)絡音樂平臺的角色異化，其實際上取代了非營利性質(zhì)的集體管理組織的版權流轉(zhuǎn)樞紐的地位，異化了其產(chǎn)品方的角色，成為有條件實施各類壟斷行為的版權代理方。

相比之下，獨家版權對于競爭的排除、限制效果實為明顯。該案中，總局綜合市場進入壁壘、競爭對手數(shù)量、消費者鎖定效應等因素，對當前行業(yè)競爭態(tài)勢下的網(wǎng)絡音樂版權獨家授權給予了否定的競爭評價。值得注意的是，執(zhí)法機關緊緊牽住獨家授權這一“牛鼻子”，對獨家授權交易、過高授權費以及“最惠國”條款的原則性禁止，形成邏輯連貫的行為性規(guī)制，以逐步實現(xiàn)“按實際使用情況結算版權費用”，降低競爭壁壘并逐步與國際接軌，同時有效地避免利用獨家授權實施的縱向壟斷和濫用行為，引導行業(yè)向?qū)Ｗa(chǎn)品與服務的良性方向發(fā)展。

違法實施經(jīng)營者集中的規(guī)則適用

本案是自反壟斷法實施以來，國內(nèi)首例責令經(jīng)營者采取措施“恢復到集中前狀態(tài)”的案件，全面激活了該法第四十八條的規(guī)則適用，成為我國反壟斷執(zhí)法的里程碑事件。具體來講，應從“必要措施”“罰款”和“違法實施經(jīng)營者集中”的類型化處理三個方面理解和把握第四十八條的規(guī)定。

第一，“必要措施”的性質(zhì)是否屬于行政處罰?雖然在體例上看，該條被設置在第七章“法律責任”之下，但該條的“必要措施”更宜被理解為解決競爭關切所施加的救濟措施(remedy)。實際上，經(jīng)營者集中救濟是典型的反壟斷法“目的—手段”式思維，其與通常的法律救濟截然有別，是對可能受損害的市場競爭而非對受損害的競爭者的救濟，目的是為了拯救和恢復因集中而處在風雨飄搖中的競爭，與懲罰無關。雖然經(jīng)營者集中救濟是由執(zhí)法機關作出決定時施加，但本案中總局對騰訊施加的行為性救濟可以理解為原則上批準騰訊的股權并購行為，但前提是需要履行以解除獨家授權為核心的諸條件，其性質(zhì)仍是救濟而非懲罰。這就不難理解，《〈反壟斷法〉修訂草案(公開征求意見稿)》(以下簡稱征求意見稿)的第五十五條對現(xiàn)有第四十八條作出修訂：“罰款”條款和“措施”條款被分別放置于不同段落，同時措施被明確表述為“救濟措施”，表明立法機關可能已注意到相關問題。

第二，如何理解“罰款”的內(nèi)涵?實際上，本案中的罰款主要針對騰訊的兩個行為：一是騰訊未經(jīng)申報即違法實施集中，是對反壟斷法經(jīng)營者集中申報規(guī)定的程序性違反;二是騰訊的并購被認定為具有或者可能具有排除、限制競爭的效果，在2017年股權并購完成后至本案調(diào)查結束前產(chǎn)生了實質(zhì)的反競爭損害，需處以罰款。因此，罰款包括程序違法和實質(zhì)違法兩層含義，罰款數(shù)額應當按照第四十九條的規(guī)定在“考慮違法行為的性質(zhì)、程度和持續(xù)的時間等因素”的基礎上確定。對此，更為清晰的邏輯體現(xiàn)在商務部2011年發(fā)布的《未依法申報經(jīng)營者集中調(diào)查處理暫行辦法》第十三條第2款的規(guī)定中，罰款數(shù)額需將“競爭效果評估結果”考慮在內(nèi)。但是，目前50萬元的頂格處罰數(shù)額明顯過低，尤其是針對實質(zhì)層面的反競爭損害威懾不足。因此，征求意見稿將罰款數(shù)額修訂為“可以處上一年度銷售額百分之十以下的罰款”，大大提高了罰款數(shù)額上限，勢必對相關違法行為起到極大的震懾作用。

第三，“違法實施經(jīng)營者集中”的類型化處理。實踐中，該行為主要包括“應當申報而未申報即實施經(jīng)營者集中”“申報后未經(jīng)批準實施集中的”“違反附加限制性條件決定的”以及“違反禁止經(jīng)營者集中的決定實施集中的”四種類型。具體來看，以上情況均存在程序違法，而只有“違反禁止經(jīng)營者集中的決定實施集中的”是確定無疑的實質(zhì)性違法，因為執(zhí)法機構作出不予批準決定的前提就是具有嚴重的“排除、限制競爭效果”，其違反決定擅自集中的行為已實質(zhì)性地造成競爭損害。對于其他三種情況，則需考量實質(zhì)違法的性質(zhì)、程度和持續(xù)時間后予以最終確定。對于救濟措施而言，“違反禁止經(jīng)營者集中的決定實施集中的”將會大概率采取結構性的救濟措施予以拆分或剝離，前三種情況需視情況而定。例如，本案中騰訊的并購交易雖然具有反競爭效果，但總局并未拆分集中后的實體，仍然選擇采用行為性救濟，這與當前的反壟斷執(zhí)法仍堅持“行為性救濟為主，結構性救濟為輔”的原則不無關系。

企業(yè)需建立健全反壟斷合規(guī)制度

該案的處罰決定無疑將對企業(yè)的商業(yè)實踐產(chǎn)生一定的影響，尤其是要求企業(yè)更加切實地履行經(jīng)營者集中的申報義務，加強反壟斷合規(guī)的風險管理意識。

首先，企業(yè)需要“向前看”。這意味著企業(yè)需要評估未來的并購交易是否需要進行經(jīng)營者集中申報。根據(jù)反壟斷法，公司在判斷交易是否觸發(fā)反壟斷申報時，僅需考慮交易是否構成取得控制權的經(jīng)營者集中、是否達到經(jīng)營者集中申報門檻兩個因素。然而，該處罰決定中“經(jīng)營者集中未達到申報標準，但該經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，應當事先向市場監(jiān)管總局申報，未申報的不得實施集中”的表述，以及“交易未構成經(jīng)營者集中的，除法律規(guī)定的保護小股東權益事項外，不得參與相關企業(yè)經(jīng)營決策，并在每年的年度報告中向市場監(jiān)管總局報告交易基本情況等內(nèi)容”說明，企業(yè)可能需要在并購之前，考慮其是否未達到營業(yè)額但可能具有排除、限制競爭的效果，繼而判斷是否需要事先進行申報，或者是在少數(shù)股權收購交易中是否會取得除法律規(guī)定的小股東權益以外的權利，可能使得該交易被視為經(jīng)營者集中，從而需要履行申報程序。

其次，企業(yè)也需“向后看”。應善于識別和管理競爭違法風險，審視和識別企業(yè)之前是否存在違法實施集中的交易，如果存在相關行為，應及時采取補救措施。此外，企業(yè)應善于管理競爭違法風險，對于可能產(chǎn)生的合同違約和后繼訴訟，企業(yè)需準備和完善相關預案，以便在處罰來臨時，及時和妥善地處理解約問題和相關訴訟，否則將承擔相關的違約或侵權責任。

關鍵詞： 網(wǎng)絡音樂 獨家授權 行業(yè)競爭加劇 反壟斷