殺手還是助推器

NPE出沒 創(chuàng)新企業(yè)如何應(yīng)對

當(dāng)一名長跑運(yùn)動(dòng)員準(zhǔn)備反超時(shí)，有時(shí)調(diào)整好自己的節(jié)奏比超越別人更重要。

一個(gè)國家的科技創(chuàng)新也是如此。經(jīng)過多年的發(fā)展，我國在一些領(lǐng)域的科技創(chuàng)新正由跟跑為主轉(zhuǎn)向并跑或者領(lǐng)跑。與此同時(shí)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題顯得更為重要。

近期，無人機(jī)領(lǐng)域的幾家企業(yè)關(guān)于專利的糾紛和訴求，受到不少關(guān)注。專利訴訟會(huì)對創(chuàng)新產(chǎn)生怎樣的影響?隨著創(chuàng)新的不斷發(fā)展，中國應(yīng)該如何捋順科技創(chuàng)新和市場應(yīng)用的關(guān)系?

“專利流氓”，企業(yè)不堪其擾?

2017年年底，深圳市大疆創(chuàng)新科技有限公司(以下簡稱大疆)松了一口氣。他們對高域(北京)智能科技研究院有限公司(下稱高域公司)提起的無人機(jī)專利系列無效宣告請求，獲得國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)(以下簡稱專利復(fù)審委)通過。這就是業(yè)內(nèi)常說的高域公司的專利“被無效掉了”。

加上此前零度智控(北京)智能科技有限公司(以下簡稱零度)、廣州億航智能技術(shù)有限公司(以下簡稱億航)針對高域提起的無效宣告請求，截至2017年12月29日，專利復(fù)審委(針對高域公司)共計(jì)作出23個(gè)無效宣告決定。

在共同的對手面前，曾經(jīng)就侵犯實(shí)用新型專利糾紛對簿公堂的零度和大疆成為戰(zhàn)友。從2016年9月開始，高域公司對零度和京東的侵權(quán)訴訟共5件，隨后4件被判專利全部無效。不久，大疆又對該專利進(jìn)行了二次無效認(rèn)定，最后的結(jié)果是全部無效。

作為國內(nèi)消費(fèi)級(jí)無人機(jī)的領(lǐng)軍企業(yè)，大疆密集“無效”高域公司專利的背后，是后者對前者批量的專利訴訟。零度和億航也不例外。高域公司是一家注冊于北京的科技公司，經(jīng)營范圍為技術(shù)開發(fā)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)服務(wù)、技術(shù)咨詢等業(yè)務(wù)。目前主營專利轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)等，沒有實(shí)體產(chǎn)品。這類企業(yè)常被稱為NPE( non-practicing entity，非實(shí)施實(shí)體，只做專利轉(zhuǎn)讓)。

NPE自從在美國誕生以來就一直飽受爭議。NPE不實(shí)施專利，通過對專利進(jìn)行轉(zhuǎn)讓、控告競爭對手專利侵權(quán)等方式獲利，在一些地方，NPE的收入要超過專利實(shí)施實(shí)體，因此有人把NPE和專利流氓(patent troll)劃等號(hào)。創(chuàng)建于2000年的“高智發(fā)明”是最有名的NPE之一，也是掙扎多年，希望洗脫“專利流氓”惡名的公司。

大疆知識(shí)產(chǎn)權(quán)部崔明遠(yuǎn)告訴中國青年報(bào)·中青在線記者，在他們遇到的案件中，非實(shí)施實(shí)體的企業(yè)發(fā)起專利訴訟的成本一般來說比較低，而被訴企業(yè)應(yīng)對這種訴訟的成本則比原告高很多。“每10個(gè)案子，原告只購買一個(gè)產(chǎn)品去起訴，平攤到每個(gè)案子上可能只有幾百元的成本。對我們來說就不一樣了，至少我們?nèi)o效他的專利需要交1500元到3000元的費(fèi)用，還要浪費(fèi)一定的人力去應(yīng)對這個(gè)事情。”

但高域公司法人代表王琦琳表示，維權(quán)的成本其實(shí)很高。各地開庭他都要親自前往，機(jī)會(huì)成本和時(shí)間成本都很高。一個(gè)擁有幾十人知識(shí)產(chǎn)權(quán)團(tuán)隊(duì)的大企業(yè)可能看不上的成本，小企業(yè)承擔(dān)起來并不輕松。

崔明遠(yuǎn)則表示，此前大疆和其他廠商也打過官司。“假如友商拿專利來告我，我們可以選擇拿專利告回去，因?yàn)槲覀兊膶＠麅?chǔ)備是比較多的。這樣友商來告我們之前，他們還是會(huì)掂量一下的，不是在很必要的情況下，他們不會(huì)輕易提起專利訴訟。但對高域這樣的公司，就是它可以告我們，但是我們沒有辦法對其進(jìn)行制衡。”

這種情況并非獨(dú)有。零度方面表示，這并不是零度第一次應(yīng)對專利訴訟。但之前的訴訟都是實(shí)體公司之間的訴訟，與NPE之間的訴訟是第一次。這次的訴訟讓零度十分警惕，因?yàn)樗麄冋J(rèn)為，對方不生產(chǎn)和研發(fā)任何產(chǎn)品，企業(yè)無法對其進(jìn)行反訴，而不得不把大量人力物力花在應(yīng)訴無效等工作上。

崔明遠(yuǎn)說，2016年6月開始被高域公司發(fā)起侵權(quán)訴訟后，“我們需要將本來可以用于創(chuàng)新的精力，來應(yīng)對這個(gè)事情。”他說，大疆的知識(shí)產(chǎn)權(quán)團(tuán)隊(duì)基本可以獨(dú)立應(yīng)對這個(gè)事情，如果是一些知識(shí)產(chǎn)權(quán)團(tuán)隊(duì)不完備的公司遇到這種情況，它們就要委托律所去負(fù)責(zé)無效及訴訟的相關(guān)事宜，費(fèi)用會(huì)相當(dāng)昂貴。崔明遠(yuǎn)介紹，委托律所應(yīng)對一件專利訴訟案子的成本少說也需要10～20萬元。以高域訴訟大疆侵權(quán)的31個(gè)案子為例，委托律所處理可能至少要花五六百萬元。

高域公司在其官網(wǎng)上針對不同無人機(jī)領(lǐng)域的專利提出了轉(zhuǎn)讓價(jià)格。例如無人機(jī)快遞基礎(chǔ)專利轉(zhuǎn)讓價(jià)格100萬元起，許可價(jià)格可協(xié)商確定。崔明遠(yuǎn)說，NPE在美國比較多，大部分美國NPE運(yùn)營公司會(huì)收購一些有價(jià)值的專利，將有價(jià)值的專利許可給客戶或者自行發(fā)起訴訟。而美國通過很多判例建立了不合理訴訟的律師費(fèi)轉(zhuǎn)移規(guī)則、對專利侵權(quán)案的起訴地進(jìn)行限制的規(guī)則等條款。而現(xiàn)行中國法律規(guī)定，只要符合法律規(guī)定的起訴條件，就可以發(fā)起專利侵權(quán)訴訟，沒有對涉及NPE的訴訟做出特別規(guī)定。這可能給企業(yè)帶來不少專利訴訟。

零度知識(shí)產(chǎn)權(quán)部經(jīng)理梁秀敏認(rèn)為，中國目前的法律對保護(hù)實(shí)體企業(yè)免受NPE干擾的特別政策是不夠的，僅僅指正NPE惡意訴訟可能就面臨證據(jù)不足等多個(gè)困難。梁秀敏說，希望國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局在進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查時(shí)，能夠重點(diǎn)審查專利技術(shù)的可實(shí)施性，及技術(shù)內(nèi)容公開不充分等問題。同時(shí)期盼法院在侵權(quán)案件審判中能充分考慮到以上幾點(diǎn)，充分保護(hù)實(shí)體企業(yè)，抵制亂訴行為。

“‘專利流氓’這個(gè)說法最初源于美國，現(xiàn)在已經(jīng)被美國法律禁止了。在國內(nèi)這個(gè)詞用于宣傳比較淺顯易懂，被說習(xí)慣了也沒轍，很無奈。”王琦琳說，專利流氓的外延是很不精準(zhǔn)的。如果用專利流氓的口徑去宣傳，很容易誤傷到包括大學(xué)和研究所在內(nèi)的一些主體，以及國內(nèi)推行的專利聯(lián)盟、一些專利云平臺(tái)。

NPE究竟是創(chuàng)新的加速器還是絆腳石

“王海最初打假的時(shí)候，沒什么人愿意打假，當(dāng)時(shí)這種做法有一些正面意義。”王琦琳說，在法律框架下，作為平等的行權(quán)主體，對整個(gè)行業(yè)乃至社會(huì)的意義都很難講。

王琦琳說，專利價(jià)值不能只體現(xiàn)在申報(bào)、資助、評(píng)獎(jiǎng)上，到底值多少錢要在轉(zhuǎn)讓過程中通過市場價(jià)值體現(xiàn)。只有讓企業(yè)愿意在創(chuàng)新上投入、保護(hù)專利，才能幫助整個(gè)行業(yè)的發(fā)展。

北大法學(xué)博士、知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師胡洪告訴中國青年報(bào)·中青在線記者，從公司和組織層面來說，NPE并不是“流氓”公司的代名詞。一所大學(xué)、專門運(yùn)營專利的機(jī)構(gòu)等，都可以是NPE。社會(huì)討論比較多的是專門為了訴訟而運(yùn)營的投機(jī)型NPE。

“即使一個(gè)NPE是投機(jī)的產(chǎn)物，只要手上專利有效，不論是提起訴訟，還是要求實(shí)際使用專利的企業(yè)去付費(fèi)，都是在法律允許范圍內(nèi)進(jìn)行的合法行為，要客觀看待。”胡洪說，社會(huì)之所以不提倡這種行為，是因?yàn)橥稒C(jī)型NPE給生產(chǎn)企業(yè)帶來了很大困擾，浪費(fèi)了法院、專利復(fù)審委員會(huì)及媒體關(guān)注等社會(huì)資源。這和專利制度本身是相悖的。

“專利是賦予企業(yè)一定時(shí)間的壟斷，希望企業(yè)獲益重新回到研發(fā)本身，獲得更大的受益。”胡洪說，普通情況下的許可和轉(zhuǎn)讓，是讓專利“活起來”的辦法，讓需要的企業(yè)購買專利進(jìn)行實(shí)際生產(chǎn)，這樣的NPE對社會(huì)是有好處的。

胡洪認(rèn)為，獲得授權(quán)之后，NPE如何使用專利無可厚非。但在授權(quán)之前，什么樣的專利可以給予授權(quán)，是應(yīng)該有更高的門檻的。從他的從業(yè)經(jīng)歷來看，市場上專利水平參差不齊， 中國專利審查對實(shí)用新型專利和外觀設(shè)計(jì)專利審查比較寬松。只有提高審查標(biāo)準(zhǔn)和強(qiáng)度，讓質(zhì)量低的專利不能夠被授權(quán)，才能保護(hù)企業(yè)免受NPE騷擾。

面對社會(huì)上一些“專利質(zhì)量低才在訴訟中被大量無效”的指控，王琦琳說，專利質(zhì)量只有業(yè)內(nèi)人心里才有數(shù)。他在專利評(píng)審委員會(huì)工作期間，同樣的一篇申請，他可能有能力寫成截然不同的兩種結(jié)論。因?yàn)閷＠袛啾旧硎蔷哂泻軓?qiáng)主觀性的行為。他說，大疆所謂的高質(zhì)量專利，在他看來，和高域掌握的專利質(zhì)量是差不多的。

“雖然高校和科研院所也可以行權(quán)，但很多時(shí)候因?yàn)楦鞣N原因不去行權(quán)。”王琦琳說，專業(yè)化的專利運(yùn)營公司對他們是個(gè)很好的補(bǔ)充。

在NPE發(fā)展歷史更長的美國，一家叫做RPX的公司應(yīng)運(yùn)而生。公司首席執(zhí)行官和聯(lián)合創(chuàng)始人約翰·阿姆斯特曾表示，在深入分析了NPE的運(yùn)營模式及專利市場后，成立于2008年的RPX公司將自身定位為“通過市場機(jī)制，進(jìn)行防御性專利收購，幫助客戶降低來自NPE的專利風(fēng)險(xiǎn)及相關(guān)成本”的機(jī)構(gòu)，這遠(yuǎn)比在法庭爭訟中獲得專利許可更經(jīng)濟(jì)實(shí)惠和迅速有效。RPX公司會(huì)通過市場分析，提前、主動(dòng)購買一些具有潛在訴訟風(fēng)險(xiǎn)的專利，以避免NPE獲得該專利并提起訴訟。

購買專利需要大量的資金，RPX公司解決資金的方式是會(huì)員付費(fèi)。會(huì)員只要支付一定的費(fèi)用，就可使用RPX公司的專利。截至2016年，RPX公司有包括蘋果、三星、谷歌、微軟、亞馬遜、索尼等眾多國際知名企業(yè)在內(nèi)的250多家會(huì)員企業(yè)。通過會(huì)員聚集的資金，RPX公司可以以較高的價(jià)格買下客戶認(rèn)為具有高風(fēng)險(xiǎn)的專利。據(jù)悉，RPX公司每年平均花在購買專利上的費(fèi)用高達(dá)1.25億美元。截至2015年年底，RPX公司收購了超過1.5萬件專利，他們提供的數(shù)據(jù)顯示，他們幫助客戶避免并節(jié)省超過32億美元的法律費(fèi)用支出及和解金支出。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)該針對“流氓”NPE公司制定嚴(yán)格政策，使得其不敢隨便對企業(yè)發(fā)起訴訟，保護(hù)企業(yè)的創(chuàng)新。胡洪說，這是兩種價(jià)值的選擇。他認(rèn)為，如果NPE獲得授權(quán)且未被無效，就是有權(quán)利的，出于程序正義的考慮，其權(quán)利的后續(xù)行使行為似乎不應(yīng)被過多限制。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)法法學(xué)博士、中國社科院法學(xué)所副研究員楊延超則建議，處于大數(shù)據(jù)和人工智能時(shí)代的今天，或許可以通過基于對已發(fā)生案例的分析處理來預(yù)防并應(yīng)對“專利流氓”。還可以添加預(yù)警功能，使機(jī)器人可以在廣泛的專利數(shù)據(jù)庫中對技術(shù)相關(guān)性較強(qiáng)的專利鎖定跟蹤，當(dāng)該專利權(quán)轉(zhuǎn)移到有“專利流氓”嫌疑的主體手上時(shí)，自動(dòng)為相關(guān)企業(yè)發(fā)出信號(hào)，使其在被起訴前得知消息，先發(fā)制人。

中國企業(yè)做好長期和NPE作戰(zhàn)的準(zhǔn)備了嗎

楊延超今年1月為媒體撰文指出，雖然“專利流氓”在中國產(chǎn)生的影響遠(yuǎn)不及美國，但已有一些中國企業(yè)受到“專利流氓”的侵?jǐn)_。根據(jù)Patent Freedom的統(tǒng)計(jì)，華為和聯(lián)想在2012年均遭遇了13起由“專利流氓”公司發(fā)起的訴訟，而僅2013年上半年，華為所遭遇的這類訴訟案件就上升到15件。

楊延超介紹，“專利流氓”一詞起源于1993年的美國，用于形容那些忙于提起專利訴訟的公司，它們在美國仍然十分活躍。據(jù)統(tǒng)計(jì)，僅2012年在美國由“專利流氓”發(fā)起的專利侵權(quán)訴訟就有約2500件，占同年美國專利侵權(quán)案件的60%以上，2013年更是達(dá)3000件以上。隨著技術(shù)日益更迭，“專利流氓”現(xiàn)象蔓延至歐洲、日韓等地，我國在經(jīng)濟(jì)一體化的趨勢下不可避免地受到不同程度的騷擾。

楊延超說，美國作為“專利流氓”的發(fā)源地，也是目前為止受其影響最大的一個(gè)國家。“專利流氓”之所以得以生存和發(fā)展，一方面和美國知識(shí)產(chǎn)權(quán)運(yùn)營行為活躍有關(guān)。美國較早地建立了知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，企業(yè)也擁有較強(qiáng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)，因此也具有很強(qiáng)的專利運(yùn)用能力，美國很多公司憑借其嫻熟的專利運(yùn)營技能獲得了十分可觀的利潤。另一方面，很大程度上是因?yàn)榇祟愒V訟應(yīng)訴需要耗費(fèi)巨大的成本，并且會(huì)面臨較高的風(fēng)險(xiǎn)，美國陪審團(tuán)審判結(jié)果的不確定性和不可預(yù)測性也使得被告更傾向于選擇和解，從而為“專利流氓”提供了生存的空間和土壤。

事實(shí)上，所謂的“專利流氓”在我國也不是新鮮事。早在2007年中國就有多家彩電公司受到“專利流氓”的侵?jǐn)_，它們名義上打著專利許可的旗號(hào)，實(shí)際是以專利作為敲詐中國彩電企業(yè)的工具。2008年，中國海爾、創(chuàng)維、東信等企業(yè)在德國參加國際消費(fèi)電子展會(huì)，就被提起專利侵權(quán)訴訟，企業(yè)所有的參展產(chǎn)品都被禁止參展。

據(jù)悉，為了打擊“專利流氓”的行為，從2011年頒布《美國發(fā)明法案》開始，美國對“專利流氓”實(shí)施了多種限制，包括禁止在單一訴訟中狀告多個(gè)侵權(quán)對象;假如起訴被駁回，被告可以要求原告支付訴訟費(fèi)用;改變了律師費(fèi)用的分配機(jī)制，使得專利權(quán)人(原告)敗訴并被判決承擔(dān)對方律師費(fèi)用的可能性大大增加;對專利侵權(quán)案起訴低于管轄規(guī)則作出調(diào)整等手段，不斷提高知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域不合理訴訟的成本和門檻。韓國與日本則通過禁止本國高校、科研機(jī)構(gòu)、創(chuàng)新團(tuán)體向“專利流氓公司”出售、轉(zhuǎn)讓專利等方式進(jìn)行打擊。

“我們不是挑軟柿子捏，不拿出來用的專利才是耍流氓。”王琦琳說，需求都是市場逼出來的，他所了解或經(jīng)手的專利轉(zhuǎn)讓企業(yè)，最多的一年可以達(dá)到上萬起。“我干這些事掙不了多少錢，我干專利工作這么多年，還是有點(diǎn)情結(jié)，專利價(jià)值要得到體現(xiàn)。”

梁秀敏說，隨著中國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，中國企業(yè)的研發(fā)能力和市場競爭力不斷增強(qiáng)。這為NPE的生長提供了土壤。而2017年國內(nèi)幾個(gè)侵權(quán)案判賠額度再創(chuàng)新高，NPE逐漸活躍。

梁秀敏說，雖然目前高域公司要求的賠償額并不高(對零度只有20萬元的訴求)，但一些不具有內(nèi)部侵權(quán)無效處理能力的國內(nèi)企業(yè)，面對侵權(quán)無效的高額律師費(fèi)有可能選擇與NPE和解。她說，零度和大疆選擇與NPE正面交鋒，因?yàn)檫@兩家企業(yè)有內(nèi)部處理案件的能力，成本相對低，不想助長NPE的氣焰。

“我個(gè)人認(rèn)為中國是一個(gè)重德重道的國家，NPE難逃輿論壓力，但中國企業(yè)的確需要做好長期作戰(zhàn)的準(zhǔn)備。”梁秀敏說。

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