有關部門再次對大數(shù)據(jù)“殺熟”等行為“亮劍”。7月6日，《深圳經(jīng)濟特區(qū)數(shù)據(jù)條例》(以下簡稱條例)在深圳市人大常委會網(wǎng)站公布，將于明年1月1日起實施。幾天前，國家市場監(jiān)管總局起草了《價格違法行為行政處罰規(guī)定(修訂征求意見稿)》(以下簡稱征求意見稿)。值得注意的是，大數(shù)據(jù)“殺熟”再次成為條例和征求意見稿共同“重拳出擊”的對象。

深圳將重罰大數(shù)據(jù)“殺熟”

條例是國內(nèi)數(shù)據(jù)領域首部基礎性、綜合性立法，它對市民深惡痛絕的App不全面授權就不讓用、大數(shù)據(jù)“殺熟”、個人信息收集、強制個性化廣告推薦等問題說不，并給予重罰。

其中，對于大數(shù)據(jù)“殺熟”問題，條例明確提出：違法所得不超過1萬元的，5萬元起罰;情節(jié)嚴重的可處5000萬元以下或者上一年度營業(yè)額5%以下罰款。中國政法大學傳播法研究中心副主任朱巍認為，深圳的數(shù)據(jù)新規(guī)之所以能夠對大數(shù)據(jù)“殺熟”下狠手，并非僅是維護用戶權益和市場競爭秩序，更在于對一些基礎性服務平臺濫用壟斷地位攫取高額利潤的治理，也在于未來個人信息保護法出臺后，對濫用數(shù)據(jù)權利、數(shù)據(jù)壟斷進行嚴懲。

近年來，手機App存在的強制授權、過度索權、超范圍收集個人信息等問題已經(jīng)引起了社會廣泛關注，App肆意讀取用戶通訊錄、定位等信息的越界行為亟待解決。對此，條例確立了以“告知-同意”為前提的個人數(shù)據(jù)處理規(guī)則，即處理個人信息應當在事先充分告知的前提下取得個人同意，數(shù)據(jù)處理者應當提供撤回同意的途徑，不得對撤回同意進行不合理限制或者附加不合理條件。

條例還提到，“數(shù)據(jù)處理者不得以自然人不同意處理其個人數(shù)據(jù)為由，拒絕向其提供相關核心功能或者服務。但是，該個人數(shù)據(jù)為提供相關核心功能或者服務所必需的除外”。

用戶畫像和個性化推薦的應用，為用戶提供了更加精準、個性化的商品和服務，但同時也帶來了一些負面影響。條例首創(chuàng)性地規(guī)定，數(shù)據(jù)處理者基于提升產(chǎn)品或者服務質(zhì)量的目的，對自然人進行用戶畫像的，應當明示用戶畫像的主要規(guī)則和用途;自然人有權拒絕數(shù)據(jù)處理者對其進行上述用戶畫像和基于用戶畫像進行的個性化推薦，數(shù)據(jù)處理者應當為其提供拒絕的途徑。

上海財經(jīng)大學研究員崔麗麗對中國商報記者表示，條例的出臺首先針對數(shù)據(jù)進行了界定，特別是在個人數(shù)據(jù)在采集、處理過程中的知情權、選擇權和服務使用權方面都有了相應可參考的法律條文。應該說，在數(shù)字經(jīng)濟成為推動經(jīng)濟增長重要力量的大背景下，這部法律的出臺，為安全可控、公開公正的條件下開展數(shù)據(jù)的使用與利用、交換與交易提供了可參考的法律條文，具有開創(chuàng)性和里程碑的意義。

北京市偉博律師事務所主任李偉民表示，條例落實了國家整體安全觀，落實了深圳市綜合改革試點舉措，具有重大意義。條例更好地保護了個人和組織作為數(shù)據(jù)主體的決定權，統(tǒng)一、集約管理公共數(shù)據(jù)，激發(fā)公共數(shù)據(jù)的巨大經(jīng)濟效益。同時明確規(guī)定了使用非法手段獲取和利用數(shù)據(jù)的法律責任，建立個人數(shù)據(jù)保護投訴舉報處理機制和數(shù)據(jù)領域公益訴訟制度，加強了條例的可執(zhí)行性，將數(shù)據(jù)規(guī)范利用落到實處。

市場監(jiān)管總局對價格違法行為出“重拳”

就在條例出臺前，國家市場監(jiān)管總局也再次對價格違法行為打出一記“重拳”。征求意見稿調(diào)整了六類價格違法行為罰款額度，新增處罰上限規(guī)定，新增對電商平臺、行業(yè)協(xié)會商會、中介機構、國家行政機關收費的違法行為罰款規(guī)定，明確突發(fā)事件的哄抬價格等行為將從重處罰。

征求意見稿規(guī)定，為了排擠競爭對手或者獨占市場，以低于成本的價格傾銷， 擾亂正常的生產(chǎn)經(jīng)營秩序，損害國家利益或者其他經(jīng)營者的合法權益的，可以并處違法所得5倍以下的罰款;沒有違法所得的，給予警告，可以并處違法行為發(fā)生期間銷售額1%以上10%以下的罰款;情節(jié)嚴重的，責令停業(yè)整頓，或者吊銷營業(yè)執(zhí)照。

值得注意的是，征求意見稿還明確了新業(yè)態(tài)中的價格違法行為，例如電子商務平臺經(jīng)營者利用大數(shù)據(jù)分析、算法等技術手段， 根據(jù)消費者或者其他經(jīng)營者的偏好、交易習慣等特征，基于成本或正當營銷策略之外的因素，對同一商品或服務在同等交易條件下設置不同價格的，即所謂的大數(shù)據(jù)“殺熟”。如出現(xiàn)該情形，給予警告，可以并處上一年度銷售總額1%以上5%以下的罰款，有違法所得的，沒收違法所得;情節(jié)嚴重的，責令停業(yè)整頓，或者吊銷營業(yè)執(zhí)照。

中南財經(jīng)政法大學數(shù)字經(jīng)濟研究院執(zhí)行院長盤和林認為，征求意見稿的懲罰力度比過去要大，主要體現(xiàn)為以按比例罰款替代過去的絕對罰款，對于平臺型企業(yè)價格違法行為將形成有效震懾和打擊。

網(wǎng)經(jīng)社電子商務研究中心特約研究員、北京盈科(杭州)律師事務所律師丁夢丹表示，征求意見稿可以說是對2010年12月4日生效施行的處罰規(guī)定進行的修改，還參照了《中華人民共和國反壟斷法》《中華人民共和國電子商務法》《網(wǎng)絡交易監(jiān)督管理辦法》等其他相關法律的內(nèi)容。

丁夢丹表示，該規(guī)定對于行業(yè)協(xié)會商會、中介機構的價格違法行為也明確了處罰措施。經(jīng)營者不執(zhí)行價格干預、緊急措施的，亦將接受相關處罰，這其中包括了平臺經(jīng)營者。這也要求了平臺經(jīng)營者需對其平臺內(nèi)經(jīng)營者不合規(guī)的價格予以適度干預、采取緊急措施。丁夢丹認為，本處罰規(guī)定對互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)下有關價格違法的行為進行細化，明確了處罰金額，加大執(zhí)法力度，因此出臺實行后有望對大數(shù)據(jù)“殺熟”現(xiàn)象進行有效規(guī)制。

網(wǎng)經(jīng)社電子商務研究中心特約研究員、浙江墾丁律師事務所律師褚霞認為，征求意見稿以獨立法條的形式、以專條的方式明確規(guī)定了電子商務平臺經(jīng)營者，行業(yè)協(xié)會商會、中介機構的價格違法行為，而且該規(guī)定顯然對于電商平臺經(jīng)營者的行為規(guī)制嚴于其他經(jīng)營者，因此電子商務平臺經(jīng)營者將迎來更為嚴格的行為監(jiān)管。

大數(shù)據(jù)“殺熟”或將無所遁形

大數(shù)據(jù)“殺熟”是社會公眾對互聯(lián)網(wǎng)平臺利用大數(shù)據(jù)和算法對用戶進行畫像分析，從而收取不同價格等行為的概括性說法。據(jù)統(tǒng)計，目前，已經(jīng)有多部法律法規(guī)出臺約束大數(shù)據(jù)“殺熟”行為，包括《中華人民共和國反壟斷法》《中華人民共和國電子商務法》《中華人民共和國價格法》等。

近年來，對于反壟斷的關注不斷增加。國家市場監(jiān)管總局已多次開出反壟斷罰單，此外，反壟斷還成為全國兩會中的焦點，被寫入了今年的政府工作報告。在這種態(tài)勢下，“二選一”、大數(shù)據(jù)“殺熟”等行為更是無所遁形。

今年2月，國家市場監(jiān)管總局網(wǎng)站發(fā)布《國務院反壟斷委員會關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》，從懲罰性措施和激勵性措施兩個角度，進一步細化了判斷“二選一”等行為是否構成限定交易的標準，并明確了構成差別待遇可以考慮的因素，其中包括平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者基于大數(shù)據(jù)和算法，根據(jù)交易相對人的支付能力、消費偏好、使用習慣等，實行差異性交易價格或者其他交易條件。

中國消法研究會副秘書長陳音江認為，從表面來看，大數(shù)據(jù)“殺熟”是電商經(jīng)營者利用大數(shù)據(jù)技術根據(jù)消費者的消費偏好推送特定的商品和服務，或為了獲客推行損害其他消費者合法權益的優(yōu)惠營銷策略。從深層次來看，大數(shù)據(jù)“殺熟”實際上反映了部分電商經(jīng)營者對消費者個人信息的過度采集和隨意使用，在電商交易過程中導致消費者的知情權、選擇權、公平交易權和個人信息受保護權沒有得到尊重和平等保障。

崔麗麗認為，新出臺的條例和征求意見稿，一個是從數(shù)據(jù)分析獲得的用戶畫像角度，提出用戶的知情權、服務選擇權，潛在地提示用戶拒絕或可以根據(jù)知情的規(guī)則來選擇規(guī)避算法規(guī)則的做法;另一個明確不得基于用戶畫像，采用常規(guī)的成本和收益核算原則以外的方法牟取非法價格利益。這說明從數(shù)據(jù)使用的角度而言，用戶有權利拒絕平臺通過自身數(shù)據(jù)來推測其個人偏好，為企業(yè)牟取超額利益;從市場公平的角度而言，平臺不得利用其在數(shù)據(jù)方面的便利，采用價格歧視手段牟取不正當利益。總體而言，釋放了從源頭糾偏數(shù)據(jù)歸屬和使用方面用戶的知情權利和選擇權利，在商業(yè)應用方面堅決打擊因用戶畫像而產(chǎn)生的不公平價格歧視行為。

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